履約保函作為工程擔保環(huán)節(jié)中,最重要的一環(huán),由于其時間長,金額大等特點,相關(guān)風險不容忽視,對于有些招標方,對于履約保函主體也有明確的規(guī)定,大部分是要求銀行開立,但也有些項目沒有這些要求。那么,在辦理履約保函時,有哪些風險需要注意的呢?
一、慎重選擇工程履約保函主體
保函主體的選擇需從以下幾方面入手:
第一,選擇資質(zhì)信用良好的發(fā)包人。投標前承包人需多方搜集發(fā)包人信息,做好投標前的盡職調(diào)查,切忌盲目投標;
第二,選擇靠譜的保函擔保人。保函擔保人可以是在國內(nèi)注冊的有資格的銀行、專業(yè)擔保公司、保險公司。靠譜的保函擔保人能夠提供規(guī)范的保函業(yè)務(wù),盡到應(yīng)有的審核義務(wù);
第三,杜絕工程掛靠或轉(zhuǎn)包行為。工程掛靠或轉(zhuǎn)包是違反法律規(guī)定的無效行為,使保函主體關(guān)系復雜化,將會帶來無盡的法律風險。
二、合同談判中積極主張權(quán)利
根據(jù)《招標投標法》相關(guān)規(guī)定,雖然承包人應(yīng)發(fā)包人要求提交履約保函是應(yīng)該的,但是承包人可以在保函形式和內(nèi)容方面與發(fā)包人進行協(xié)商,增加索賠難度,制約發(fā)包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權(quán)益,且將條件明確約定在保函條款中。如果發(fā)包人堅持讓承包人提供無條件保函形式,則可以要求發(fā)包人拿出合法依據(jù)或者要求發(fā)包人提供支付工程款擔保。
三、選擇有利的工程履約保函條款
承包人在不得不提供履約保函的情況下,應(yīng)該爭取有利的保函條款。在實踐中,有以下要點需要注意:
第一,保函的有限期應(yīng)為閉口形式,具體可約定為竣工之日或監(jiān)理工程師簽發(fā)解除缺陷責任證書后的一個固定時間。
第二,索賠條款應(yīng)約定發(fā)包人的書面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時間,以使承包人有足夠的時間與發(fā)包人談判,將爭端解決在擔保人賠付之前。
第三,在征得發(fā)包人認可的基礎(chǔ)上,履約保函的數(shù)額可隨工程進度的完成而遞減,擔保人在保函該減額時應(yīng)及時提醒承包人辦理減額手續(xù),一旦出現(xiàn)賠付,賠付的總金額不得超過擔保額。
第四,其他約定。如可約定在監(jiān)理工程師頒發(fā)工程移交證書后,發(fā)包人同意用維修保函來代替履約保函;發(fā)包人不得將保函轉(zhuǎn)讓給第三方等等。